境外代币发行融资开交易所是否涉嫌非法集资犯罪或非法经营？

带领：

可以说，虚拟货币（货币、证券或其他财产）的性质决定了ICO的性质，也决定了开设此类交易平台的性质。

文本：

监管禁令、ICO和交易平台出海

ICO 是 Initial Coin Offering 的缩写。 中文直译为Initial Coin Offering。 它起源于股票市场首次公开募股（IPO）的概念。 相关代币可以在开放平台上进行交易，代币的价值会因供求关系而波动。 因此，这也创造了大量的投资机会。

2017年9月4日，央行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“94公告”），要求任何组织和个人不得违规从事在代币发行和融资活动中，指出虚拟代币发行（ICO）本质上是一种未经批准的非法公开融资行为，涉嫌非法销售代币票据、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等非法和犯罪活动。

此后，国内虚拟货币发行活动基本停止，不少项目停止运营，相关交易平台开始积极寻找新的发展空间。 比如我国最大的两家交易所火币网和OKCoin，都关闭了国内网站，开始了。与此同时，很多国内团队运营的ICO项目也开始在海外运营，但他们的客户不仅来自于遍布全球，而且还有大量的

由于我国监管机构目前仅将代币融资定义为非法融资，且法规并未禁止公民持有比特币等虚拟货币，因此国内大量投资者和投机者也纷纷效仿境外参与ICO和代币交易。 由此我们推导出三个刑法问题：

1、在境外开设代币交易所，是否涉嫌违法经营犯罪等问题？

2、出国进行ICO活动是否涉及非法集资等犯罪行为？

3、中国公民参与境外代币投资交易是否存在刑事法律风险？

刑法中属人管辖权与属地管辖权的原则

我国刑法中的人格原则是以人的国籍为基础的，国民犯下的任何罪行，无论在本国境内还是境外，均适用本国刑法。 属地管辖的原则是本法适用于在本国领土内发生的一切犯罪，法律另有规定的除外。 但是，犯罪行为或者结果之一发生在中华人民共和国境内的，视为在中华人民共和国境内犯罪。

根据我国刑法规定，中国公民只要涉嫌违反我国刑法规定，即使在境外，如果犯罪对象是我国公民，也可以属于我国境内的犯罪行为，可以受我国刑法的处罚。

但是，如果您在境外仅从事违反我国有关治安管理条例或其他行政法规的行为，但不构成犯罪，一般不会受到相关刑事追究。

那么问题的关键在于，从事代币发行、投资、交易等活动会不会触犯我国刑法的规定？

问题一：中国公民在境外开设代币交易所是否涉及非法经营？

此前有猜测认为，中国公民在境外开设代币交易所可能涉及非法经营罪。

以火币网为例，其主要开发者和实际控制人是在海外注册并持续为境内外用户提供虚拟货币交易服务的中国团队。 规则。

根据《94公告》，所谓代币融资交易平台不得从事法定货币、代币与“虚拟货币”之间的兑换业务。 也就是说，虚拟货币交易平台是没有法律依据的。 “94公告”发布十天后，中国互联网协会发布风险提示，指出我国各类所谓“币”交易平台的合法设立没有依据。

容易定罪，或违反法定犯罪原则

但是，在刑法领域，如果要对一种行为定罪，就必须严格遵守“罪刑法定原则”。 如果刑法没有规定为犯罪，则不能以犯罪论处。

这种开设交易所的行为是否构成非法经营罪？

所谓非法经营罪，是《刑法》第225条规定的，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的罪。 （一）擅自经营法律、行政法规规定的特许经营、专卖项目或者其他限制经营的项目； 或批准文件； （三）未经国家有关部门批准，擅自经营证券、期货、保险业务，或者擅自从事资金结算业务的； （四）从事其他违法经营活动境外比特币平台违法吗，扰乱市场秩序，情节严重的。

从上述规定可以看出，犯非法经营罪，首先是“违反国家规定”，其次是从事国家“特许经营”的行业。

刑法所称违反国家法规，是指违反法律和全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定，国务院制定的行政法规，规定的行政措施、决定和发布的命令。

“94公告”不是国家规定

2017年9月4日，央行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，系国务院部门规章，非国家规章。 中国互联网协会发出的风险提示，连部门规章都算不上。 任何强制措施只能作为行业风险的提示，不能作为定罪的依据。

将虚拟货币定义为证券可能涉及犯罪

当然，还有一种可能，就是将代币的性质认定为有价证券，所以ICO就是一种发行有价证券的行为。 根据2008年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治证券违法行为有关问题的通知》，任何个人和单位经营证券业务必须经中国证监会批准，否则属于非法证券业务，涉嫌犯罪。 （如数额较大、情节严重的），以非法经营罪追究刑事责任。

也就是说，如果将代币定义为证券，作为为此类非法证券活动提供交易的平台，自然属于非法经营罪规定中的“非法经营证券”。

不过，笔者认为，即使是最广义的定义，虚拟货币目前也很难被视为债券或股票。 例如，股票是股份公司发行的所有权证书。 是公司为筹集资金、获取股息和红利而向各股东发行的一种证券，作为股权凭证。 虚拟货币由项目方发行。 仅与其对接项目运营相关，不代表项目或项目公司的股权或任何未来收益权。 它不是任何形式的股份，也不代表任何股份境外比特币平台违法吗，因此，虚拟货币与证券有着本质的区别。 笔者认为，将虚拟货币交易场所的行为认定为非法经营证券业务的行为没有依据。

安全令牌确实存在于市场上

但是，随着虚拟货币种类的不断变化，与证券性质类似的虚拟货币确实不少。 比如，如果是股权凭证，本质就是证券。 证券法规的监管，这也是为什么今年年初香港证监会要求“证券”类虚拟货币退市的原因。

“94公告”第二天，香港证监会于2017年9月5日发表声明，如果在ICO中出售的数字代币代表一家公司的股权或所有权权益，则可被视为“分享”。 如果数字代币的目的是订立或确认发行人借入的债务或义务，则可将其视为“债务债券”。 如果代币销售的收益由 ICO 计划的运营者集体管理并投资于不同的项目，从而让代币持有者参与相关项目提供的回报，数字代币可能被视为“集体投资计划” . 无论是股票、债券还是集体投资计划中的权益，都被香港证监会视为“证券”。

这个声明是在“94公告”之后发布的，但笔者认为，它为代币的定义划了一条更精准的红线，即代币不能是证券。 如果是这样，ICO就是未经许可在香港非法发行证券。

今年5月，据华尔街日报报道，美国监管机构正在调查以太坊等虚拟货币是否适用于证券监管规则。

问题二：如果将代币视为证券，ICO可能涉及非法发行证券

此外，如果将代币定义为证券，不仅会导致交易所的设立涉嫌非法经营，还会导致ICO项目方构成擅自发行股票罪。

根据上述《关于整治证券违法行为有关问题的通知》，规定非上市公司擅自发行股票，涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，依法以擅自发行股票罪追究刑事责任。授权。 非上市公司与中介机构合谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。

从我国金融监管的穿透式管理方式来看，如果有中国公民在海外进行ICO，他们的大量客户是国内的中国投资者。 ，可认定为非法发行股票（债）。

根据我国刑法第一百七十九条的规定，擅自发行股票罪，是指向社会上不特定的个人发行股票或者通过向三十人以上转让股权变相发行股票，或者向社会上不特定个人发行股票的犯罪行为。未经国家有关部门批准，特定对象或者变相发行股票的。 200多人的行为，最高刑罚是五年有期徒刑。

即使私募发行货币，也可能构成本罪

当然，很多代币的发行最初都是通过“私募”的方式进行的。 私募是指有人在代币公开交易之前购买代币。 这种购买一般有低于发行价的折扣。 代币一旦在网上交易，因此可能会出现比较大的价差。 有人质疑，这种通过私募大量购买代币，然后通过代理投资的方式在网络和微信群中进行公示，售卖给散户的行为，是否超过一定数量，是否构成“公募”？ ？

如果是发行安全令牌，则可能构成。

因为从行为的性质界定上，代币发行前的“私募”和“代位投资”发行可能被视为打着非公开方式的幌子公开发行。 因为虽然代理投资不是首次发行代币，而是一种转让交易，但如果通过网上公开宣传将股票转让给公众，也会被视为擅自发行股票的行为。

因为根据《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务的通知》（国办发[2006]99号）第三段：“非公开发行股票不得通过广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、互联网、短信、公示等公开方式或变相公开方式进行股权转让。公司股东自行或者委托他人向社会公开转让股份的，向特定对象转让股份未依法报中国证监会批准的，转让后累计股东人数为公司人数不得超过200人。”

当然，上述讨论的前提是将代币定义为证券。 如果代币本身不具有证券性质，则不涉及上述证券犯罪。

由此可见，2017年9月4日，央行七部委发文指出，ICO本质上是一种未经批准的非法公开融资行为，而涉嫌非法发行证券的定义实际上更多的行政违法行为。 定性的，而不是容易被认定为刑事犯罪。

问题三：代币融资是否构成非法集资罪？

监管层多次发布风险提示，指出代币融资行为极有可能涉及非法集资犯罪。

所谓非法集资罪在刑法上并不是具体的罪名，而是对集资罪的总称，包括擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、非法吸收公众存款罪、非法集资罪等。集资诈骗。 擅自发行股票罪上文已有说明。 如果严格区分代币和证券，则不涉及本罪。 在非法吸收公众存款罪中，以公示形式要求向不特定对象融资，并以多种形式承诺保本保息。 如果存在非法占有目的，采用欺骗手段，可能构成集资诈骗罪。

但代币发行融资构成非法集资犯罪仍有难点：难点主要在于代币本身能否定性为“财产”，以及代币发行的保本承诺如何认定。

1.代币是财产吗？

首要难点之一是虚拟货币的质性问题，即代币发行和融资筹集的“资金”实际上是代币，即比特币或以太坊等，此类代币是否可以构成非法资金的对象——集资罪，即是否构成非法集资中的“资本”？

以非法吸收公众存款罪为例，犯罪的客体是公民的存款或者与存款性质相同的财产。 根据央行的定义，虚拟货币是一种特殊的虚拟商品。 笔者认为，它已经产生了市场价值。 算得上是典型的属性了。 而且，从我国监管层穿透力强的监管风格和国内以往对虚拟货币的监管来看，将其作为财产来对待并没有太大难度。

2.代币不是存款，但回购承诺可能构成保本承诺

其次，如果跳过虚拟货币定义的争论，直接将代币视为一种可以募集的“财产”，将难以定性非法集资罪。

难点在于，无论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，都需要集资人承诺保本保息。 在大量的代币发行活动中，项目发行人会对项目前景和代币未来走势有一定的展望，但如果没有对所发行代币的价格做出保本保利的承诺，将难以构成非法集资犯罪，代币的发行从一开始就带有天然的投机色彩。 投机意味着巨额亏损或巨额利润，一般没有保本承诺。

而如果项目发行方已经向投资人做出保本保息的承诺，比如承诺自有代币永远不会跌破成本价，或者同意在一定期限内以高于成本价的价格回购代币。时，保证投资者不遭受损失，可能会被视为保本承诺，如果将代币投资行为变相转化为存款行为，将涉嫌非法集资犯罪。

关于还本付息，其规定出自2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定必须满足四个条件：同时。 如果没有其他规定，则应视为非法。 吸收公众存款罪。

即（一）未经有关部门依法批准，以合法经营方式吸收资金或者借贷的； 偿还本息或支付实物、股权等回报； （四）吸收社会资金，即不特定社会对象。

从上述定义来看，如果将代币认定为财产，除第三点代币发行融资条件存疑外，其他条件“自然”符合非法存款罪的定义要件。 但是，正是由于第三点“保本付息承诺”的不可控性，我们对此类活动犯罪风险防控的重点建议也形成了。

一般建议：

综上所述，对于代币发行和融资，首先必须严格划清代币与证券的界限，不能将代币与项目的股权、收益或债权挂钩，以免构成犯罪的刑事风险基本上可以避免擅自发行股票和债券。 .

其次，不允许在发行过程中以任何形式担保本金和利息，基本避免了非法集资犯罪的误解，但仍可能被认定为非法集资的一种，这是违反行政法规的违法行为。

另外，在发行代币的过程中，不能通过拉人头、传递奖励的方式来扩大代币的规模和人群，否则就会陷入传销的误区。

最后，在代币发行中，要严防项目造假和虚假发行，可能涉及各种诈骗犯罪。 （作者：曾杰光强 2018-07-11）

作者